案例一,
2002年6月16日,北京蓝极速网吧一场大火,在全国各地激起了连锁反应。许多地方都对网吧进行了停业整顿。在郑州,有关部门以维护公共安全为名,从6月25日起,以口头通知的形式让数百家网吧关了门。这种“休克疗法”让业主们叫苦不迭。一位业主说:“每个月房租5000元,专线费用每月3000元,电费、人工加上税费和折旧,一个月净赔一两万元。这还是中小网吧,100台机器以上的大网吧赔的钱就更多了,如果停业三五个月,整个网吧就完了。”尤其是网吧这一行,电脑的折旧太快,全新的配置过不了几个月就落伍了,收回投资时机器也该淘汰了。因而像这样停业下去,实在让业主们难以承受。而最让业主们苦恼的是,这种停业状态不知何时才能结束。他们的网吧都是手续一应俱全的合法经营。但是这一句简单的口头通知,就让他们遭受那么大的损失,这个损失该怎么补偿?
案例二,广东省某市因城市建设需要,于90年代陆续批准了若干企业在城市郊区建石场开采石料,批准期分别为5到10年。但到1998年,该市为了
加强环境保护,提高城市环境质量,市人大常委会通过了一项地方性法规,要求郊区所有采石场关闭和外迁,并平整开采区的土地和在该土地上进行绿化。一家外企对市政府和市矿资办责令其关闭的通知不服,认为自己开办石场是经过市政府批准的,自己为此投入了大量的资金和设备,现在不仅成本没能收回,还要承担石场关闭善后的大量费用。他为此进行申诉、申请复议和提起诉讼,要求政府赔偿,但最终亦未能获得赔偿。
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在这两个案例中,政府的行为完全是为了公共利益的需要,但政府的行为剥夺了财产所有人对其财产正当的获益性利用,因此,政府应给行政相对人公正的补偿。但是实践中即使在这种情况下,政府仍然可以不负任何补偿责任。由于这种管制行为既无正当程序的约束,又没有公正补偿的限制,政府动辄就以这种方式限制乃至禁止私人对其财产权的利用,干预市场。这两个案例表明,我国迫切需要建立行政补偿及其救济程序。
一、行政补偿的概念和特征。
补偿,在现代汉语中的解释是“抵消损失、消耗,补足缺失、差额”,在法学词语中,是指对财产侵害行为造成损失的补偿,着眼于被剥夺的财物,予以公平弥补。行政补偿,即行政损失补偿,是指行政主体管理国家和社会公共事务过程中的合法,使本不应承担法律责任的公民、法人或其他组织的合法权益遭受特别损失,国家基于当事人事前或事后的协商一致,以公平合理为原则,根据法律、法规、规章及政策的规定,从经济上、生活上或者工作上等诸方面对其所受损失予以适当补偿的过程或者制度。
第 2 页 基于上述概念,行政补偿具有以下特征:
1、行政补偿前提的合法性。行政补偿的前提是行政主体为了实现国家和社会公共利益所行使的合法行为所造成的损害
。如果是违法或者有故意、重大过失的行政行为,引起的是行政赔偿。
2、行政补偿主体的唯一性。行政补偿的主体是国家,补偿的义务机关是国家行政机关,以及其他依法或依委托执行国家行政公务的组织。
3、行政补偿对象的特定性。行政补偿的对象是特定的公民、法人或者其他组织的合法权益所遭受的特别损失。不是所有的损失都要补偿,只有特别损失才能给予补偿。
4、行政补偿范围的法定性。行政补偿的范围一般是由法律、法规加以明确规定。
5、行政补偿方式的多样性。行政补偿的方式多种多样,如支付补偿金、返还财产、恢复原状、以及从生产、生活和就业等方面加以妥善安置等。
6、行政补偿效力的强制性。一方面是行政主体作出的引起行政补偿的行为具有强制性,有关行政相对人必须服从,而不得阻碍或拒绝实行,如土地征用行为等,另一方面是指行政补偿的规定对行政主体有强制性,只要发生了法定的事由,行政主体就必须给予行政补偿。
第 3 页 二、行政补偿的理论依据
1、公平负担理论。在民主、法治社会里,人人享有平等的法律权利,同时人人亦应平等分
担社会负担。如果个别或部分公民为社会承担了特别的义务或受到了特别的损害,国家即应
给予他们特别的补偿,以将个别或部分人因公共利益受到的损失转由全体公民分担。因
为国家补偿金来源于税收,而税收取之于全体纳税人,从而实现公共负担平等分担。
2、结果责任理论。即无过错责任理论。行政机关及其工作人员只要其合法行为给相对人造成了损害,均应对行政相对人的损失予以
补偿。 3、危险责任理论。行政机关及其工作人员为了社会公共利益而使
行政相对人权益处于某种危险状态之中,其即应对相对人因此可能受到的损失予以补偿。
三、行政补偿的法律依据 我国行政补偿制度主要体现于以下法律和行政法规中:
1、1950年11月政务院通过公布《城市郊区土地改革条例》第14条规定:“国家为市政建设及其他需要征用私人所有的农业土地时,须给予适当代价,或以相等之国有土地调换之。对耕种该项土地的农民亦给以适当安置,并对其他该项土地上的生产、投资及其他损失,予以公平合理的补偿。”
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2、1953年11月,政务院颁发的《关于国家建设征用土地办法》第8条规定:“被征用土地的补偿费,在农村
中应由当地人民政府会同用地单位、农民协会及土地原有人或由原所有人推出之代表评议协商之。一般土地以其最近三年至五年产量的总值为标准,特殊土地得酌情变通处理之。如另有公地可以调剂,亦须发给被调剂土地的农民以迁移补助费。对被征用土地上的房屋、水井、树木等附着物及种植的农作物,均应根据当地人民政府、用地单位、农民协会及土地原所有人或原使用人会同勘定之现状。按公平合理的代价予以补偿。”
3、1954年宪法第97条规定:“第97条中华人民共和国公民对于任何违法失职的国家机关工作人员,有向各级国家机关提出书面控告或者口头控告的权利。由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有取得赔偿的权利。”
4、1962年9月中共中央制定的《农村人民公社工作条例修正草案》规定:“不许无代价地调用劳动力、生产资料和其他物资”、“如果因为建设或其他需要必须征用社员的房屋,应该严格执行国务院有关征用民房的规定,给予补偿,并且对迁移户妥善的安置”。
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5、1982年2月国务院发布《城镇建房用地管理条例》,同年5月国务院公布《国家建设征用土地条例》,分别就城镇建房用地和国家建设征用土地中的征用标准、补偿条件和补偿额度等补偿问题作出具体规定。
6、《中外合资经营企业法》第2条第3款规定:“国家对合营企业不实行国有化和征收,在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,对合营企业可以依照法律征收,并给予相应的补偿”。
7、《外资企业法》第6条规定:“国家对外资企业不实行国有化和征收,在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,对外资企业可以依照法律程序征收,并给予相应的补偿。”
8、《土地管理法》第27条规定:“国家建设征用土地,由用地单位支付土地补偿费。”与此同时,《草原法》、《渔业法》、《矿产资源法》等关于资源行政管理的法律相继问世。分别对征用草原、水面、滩涂、集体矿山企业的补偿问题加以规定。
9、《野生动物保护法》第14条规定:“因保护国家和地方重点保护野生动物,造成农作物或者其他损失的,由当地政府给予补偿。”
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10、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第14条规定:“国家对土地使用者依法取得的土地使用权不提前收回。在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,国家可以依照法律程序提前收回,并根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿。”
11、《中华人民共和国戒严法》第17条第2款规定:“……临时征用物,在使用完毕或者戒严解除应当及时归还;因征用造成损坏的,由县级以上人民政府按照国家有关规定给予相应补偿。”
12、2004年施行的《行政许可法》第8条第2款规定:“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。”
四、行政补偿的范围
行政补偿的范围,是指行政主体对什么性质的行为造成行政相对人损失而承担补偿义务。
根据我国目前行政补偿制度立法和实践,行政补偿主要发生在以下一些领域:一是行政征收或行政征用的补偿;二是行政主体变更行政许可、行政计划、行政指导、行政合同等政策和行为的补偿;三是国家危险责任的补偿;四是公民因保护国家财产或协助执行公务受到的损失的补偿;五是行政主体限制相对人某些合法权益的补偿;六是部队军事训练、演习、巡逻、执勤等或戒严、制止骚乱、对付内乱、追捕逃犯等采取其他紧急措施以及工程兴建造成部分个人、组织不应有财产损失的,甚至个别人身伤害的补偿。具体来说,包括以下情形:
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1、行政机关为抢险救灾而损害相对人利益。例如,在发生洪灾时,国家为了保护大城市和大范围内的人民生命财产安全,采取分洪措施,导致一定农村或小城镇地区被淹,这些地区的居民的财产权益必然受到重大损失。同时,国家还可能征用一定地区的个人或组织
的财产用于抗洪救灾。
2、行政机关合法执行公务导致相对人权益受损。例如,公安机关在追捕犯罪嫌疑人时使用枪械,可能误伤好人。
3、公民因主动协助公务和见义勇为,使自己的身体或财产受到损害。这类补偿可能包括两种情形:其一,公民主动协助公务,受益人是国家和社会,故公民为此受到的损失应当完全由国家补偿;其二,公民见义勇为,受益人除了国家和社会外,通常还包括特定相对人。对
于这种情形,除了国家应对见义勇为者奖励和补偿外,受益的特定相对人亦应对见义勇为者
为其受到的人身或财产损害予以适当补偿。
4、行政机关为了公共利益征收或征用相对人财产,
导致行政相对人的财产受损,行政主体都应对相对人受到的损失予以适当补偿。
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5、国家组织实施的有高度危险性的工程和相关活动致使公民受到人身伤害或财产损失。如
核电站的修建和运作、化学物品的生产、运输和存放、监狱和精神病院的管理等,都可能因各种原因使个别或部分公民受到某种损害。
6、行政机关根据政策的需要撤销或改变自己原已作出的行政行为,导致相对人利益的损害
.例如,行政机关为了改善生态或生活环境,决定提高特定地区的环境标准,为此撤销原给相对人的某种生产或采矿许可证,相对人因此停产停业可能造成的重大财产损失,如本文开头提到的案例。
7、部队军事训练、军事演习导致相应地区人员和财物受损。家国应给予一定的补偿。
五、行政补偿的原则。
1、适当补偿原则。如《防洪法》第45条第2款规定:“调用的物资、设备、交通运输工具等,在汛期结束后应当及时归还;造成损坏或者无法归还的,按照国务院有关规定给予适当补偿或者作其他处理。”
2、合理补偿原则。如《矿产资源法》第36条规定:“国务院和国务院有关主管部门批准开办的矿山企业矿区范围内已有的集体矿山企业,应当关闭或者到指定的其他地点开采,由矿山建设单位给予合理的补偿。”
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3、相应补偿原则。如《海域使用管理法》第30条规定:“因公共利益或者国家安全的需要,原批准用海的人民政府可以依法收回海域使用权。依照前款规定在海域使用权期满前提前收回海域使用权的,对海域使用权人应当给予相应的补偿。”
4、一定补偿原则。如《民族区域自治法》第66条第1款规定:“国家在民族自治地方开发资源、进行建设的时候,应当照顾民族自治地方的利益,做出有利于民族自治地方经济建设的安排,照顾当地少数民族的生产和生活。国家采取措施,对输出自然资源的民族自治地方给予一定的利益补偿。”
5、妥善安置原则。如《土地管理法》第47条规定:“征收土地的,按照被征收土地的原用途给予补偿。
征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费,为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。征收耕地的安置补助费,按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数,按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准,为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是,每公顷被征收耕地的安置补助费,最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。”
第 10 页 六、行政补偿的救济程序
《世界人权公约》第8条规定:“人人于其宪法或法律所赋予之基本权利被侵害时,有权享受国家行政法庭之有效救济”。行政调解、协商、裁决程序是行政补偿诉讼的前置程序。通过行政程序,行政机关如满足了相对人的请求,相对人取得了所要求的补偿,补偿行政程序即告终结。行政机关如果拒绝相对人的请求或部分拒绝相对人的请求,双方不能就补偿数额或补偿方式达成协议,或相对人不服行政机关单方作出的裁决、决定,即开始司法诉讼程序。
1、行政补偿的行政程序救济
目前我国以单行法律、法规方式确立行政补偿的不少,但对行政补偿的程序和救济途径规定的不多。只是在《土地管理法实施条例》第18条中规定了国家建设用地的审批程序中有征用土地的补偿的行政程序。即“由县级以上地方人民政府土地管理部门组织建设单位与被征地单位以及有关单位依法商定征用土地的补偿、安置方案,报县级以上人民政府批准”。在实践中,行政补偿的行政程序包括:⑴、通知或公告。通知或公告的目的是及时通知与行政补偿有利害关系的行政相对人参加补偿的协商,使行政相对人能及时维护自己的合法权益。⑵、申请。通常由受到损害或损失的相对人向行政机关提出补偿请求;⑶、补偿登记。被补偿人申请补偿后,由行政机关对行政相对人、人身或财产的损失、补偿数额进行登记。⑷、协商。行政机关接到补偿请求后,与相对人进行协商,尽量达成双方都能接受的补偿协议;⑸、调解。由上一级行政机关或法定主管机关对补偿争议进行调解;⑹、裁决。若补偿协议不成,则由行政机关依法做出裁决。
第 11 页 2、行政补偿的司法救济
如果被补偿人和补偿义务主体达不成一致协议,行政补偿义务主体所作的补偿决定又不为被补偿人所接受,被补偿人可按照法律规定申请有关机关裁决,对裁决不服的,可以提起行政诉讼。如,《城市房屋拆迁管理条例》第15条规定:“拆迁补偿安置协议订立后,被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的,拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁,也可以依法向人民法院起诉。诉讼期间,拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。”第16条规定:“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的,经当事人申请,由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的,由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内做出。当事人对裁决不服的,可以自裁决书送达之日起三个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的,诉讼期间不停止拆迁的执行。”此外,对行政补偿的救济,行政调解、行政复议、行政诉讼也是重要的救济渠道。如《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》曾规定:“公民、法人或者其他组织对人民政府或者城市房屋主管行政机关依职权做出的有关房屋拆迁、补偿、安置等问题的裁决不服,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当作为行政案件受理。拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议,或者双方当事人达成协议后,一方或者双方当事人反悔,未经行政机关裁决,仅就房屋补偿、安置等问题,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当作为民事案件受理。”
从上述规定可以看出,申请人向行政补偿义务主体提出行政补偿请求后,其请求如果被行政机关拒绝,或不能达协议,申请人可自行政主体拒绝补偿之日或补偿决定送达之日起三个月内向人民法院提起行政诉讼。行政机关应当在接到人民法院的行政补偿协议书、行政补偿决定书、行政补偿决定书或者行政补偿调解书生效后,按法律文书确定的内容对行政相对人给付补偿。

城市房屋拆迁的有关法律问题
兼评《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》 康达青岛律师事务所
汤书国律师 2005
年8月1日,最高人民法院公布了一项新的司法解释,即《最高人民法院关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民

理论上讲,拆迁的性质应当取决于被拆迁房屋所占土地的开发性质。土地开发可以分为三类,即公益型土地开发、商业型土地开发和混合型土地开发。公益型土地开发,是指为了满足公共利益的需要而进行的土地开发,主要包括为各类城市基础设施和市政建设,如建设城市道路、桥梁、国防和军事、公用事业、城市绿化、环境保护设施等。商业型土地开发,即非公益性质的开发,是指出于营利目的而进行的土地开发,主要包括建设住宅商品房、写字楼、商场、娱乐场所等。混合型土地开发,是指既能满足公共利益的需要,又能获得商业利润的土地开发,主要包括旧城改造以及建造学校、医院等公共设施。但是,实践中城市房屋拆迁并没有按照土地开发的性质进行区分,而是全部由政府进行拆迁。一旦发生矛盾,被拆迁人往往迁怒于政府,如果拆迁规模很大,还会产生局部地区社会不稳定。

  城市房屋拆迁的有关法律问题
  ——兼评《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》
  康达青岛律师事务所 汤书国律师   2005
年8月1日,最高人民法院公布了一项新的司法解释,即《最高人民法院关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》。该《批复》从2005年8月11日起施行。该《批复》规定,“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议,就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的,人民法院不予受理,并告知当事人可以按照《城市房屋拆迁管理条例》第十六条的规定向有关部门申请裁决。”该《批复》突破了原最高人民法院[法复(1996)12号]《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》。最高人民法院[法复(1996)12号]《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》曾带来司法实践中有关城市房屋拆迁问题之混乱,几年前曾受到笔者及其他法律学人之质疑。[0]
  城市房屋拆迁涉及被拆迁人的切身利益,但我国有关拆迁的法律至今没有,法规只有一个条例,有关拆迁的理论极度匮乏,有关拆迁的实践各地很乱。目前,因拆迁而引发诉讼案件则越来越多,诉讼到人民法院,法院也很棘手,最高人民法院司法解释《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》也不能让人信服。笔者拙见:
折迁补偿安置引发的诉讼实质上是行政诉讼,除强制拆迁外,拆迁补偿安置协议实质上是行政合同。
  一、拆迁补偿安置协议实质上是行政合同。
  拆迁补偿安置协议是指拆迁人与被拆迁人就被拆迁人的房屋及其附属物的拆除而形成的相互间权利义务关系的协议。根据该协议,被拆迁人腾让房屋使其被拆除、灭失,拆迁人给予相应的作价补偿或实行产权调换予以安置。拆迁人享有将房屋拆迁付诸实施的权利同时承担给被拆迁人以补偿和安置的义务;被拆迁人享有取得补偿和安置的权利,同时负有在公告规定期内腾房让地的义务。
  国务院行政法规规定了拆迁补偿安置协议的主要内容。2001年新的《城市房屋拆迁管理条例》第十三条规定(1991年原旧《城市房屋拆迁管理条例》第十二条规定也有类似规定):
拆迁人与被拆迁人应当依照本条例的规定就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项,订立拆迁补偿安置协议。建设部建房(1995)387号文件《关于加强城市房屋拆迁管理工作的通知》中指出:
“在房屋拆迁前,拆迁人与被拆迁人一定要先签协议后拆迁,不能先拆后签或者不签就拆。”
可见,在房屋拆迁纠纷中,签订拆迁补偿安置协议是法的强制性规定。
  我国《合同法》没有规定拆迁补偿安置合同,对城市房屋的拆迁补偿安置没有涉及。众所周知,合同自由原则是合同法的基本原则,被称为合同法的精髓和灵魂,合同当事人可以自由的决定是否缔结合同。显而易见,拆迁补偿安置协议的签订与合同法的缔约自由原则相悖,合同法不予规定,是有一定的道理的。“在合同法领域,存在着只有平等主体的民事关系,国家公权力不予介入,国家公权力的介入和干预,会改变合同的性质,使主体之间的关系发生变化”。[1] 房屋拆迁补偿安置协议究竟有无国家公权力?国家公权力介入何等程度?学者们看法不一。
  传统理论认为,拆迁人与被拆迁人是平等的民事主体。拆迁双方的地位是平等的,不存在被拆迁人要服从拆迁人的问题,双方的合法权益都受到法律的平等保护。拆迁人在取得拆迁范围内的土地使用权时,就应该对房屋所有权人给予经济赔偿,这实际上是一种损失赔偿的财产关系。被拆迁人取得的拆迁补偿和安置。不是来源于房屋拆迁主管部门的行政决定,也不是拆迁人的恩赐,而是根据民法通则的公平、等价、有偿原则和依据《城市房屋拆迁管理条例》取得的民事权益。[2] 补偿安置不存在国家公权力的介入,补偿安置是民事法律关系。或者认为,我国市场经济脱胎于高度集权、集中管理的计划经济体制,难免出现公权力适度调控和管理,但不能否认拆迁补偿安置协议是民事合同。笔者不敢苟同,而认为拆迁补偿安置协议实质上是行政合同。
  (一)合同的目的是为了社会公共利益。
  拆迁补偿安置协议之目的从根本上讲是为了城市建设的需要、为了社会公共利益。拆迁补偿安置协议可以分为市政建设拆迁补偿安置协议和非市政建设拆迁补偿安置协议。市政建设拆迁补偿安置协议顾名思义是为了城市道路、公路、园林绿化、消防设施等城市基础设施建设而由拆迁人与被拆迁人签订协议,拆迁人除了公共利益,没有任何私利可言。被拆迁人为了顾全大局,为了公共利益,必须作出牺牲。非市政建设拆迁补偿安置协议多是由房地产开发商与被拆迁人(户)签订,房地产开发商除了本身经济利益如考虑营利、节约开发成本之外,也必须考虑公共利益,如城市规划、旧城改造、现代化都市建设等;被拆迁人(户)虽然可选择补偿或安置的具体地点,但不能借助拆迁机会谋利,满足自身的私欲,只能利用协议使自己的应得权益固定化、法律化。公共利益是不可代替的,必须获得实现,拆迁双方的意思表示具有不可推卸性,但双方均不能以命令、胁迫、欺骗等不正当的手段使对方服从自己的意志。意见未达到一致,合同便不能成立。合同成立表明双方协商一致,拆迁人通过契约的形式将城市建设、公共利益维护之目标固定化并力争达到,较单方的命令、强制行为更有效,更能充分发挥相对人的积极性与创造性,也易于被拆迁人理解与接受。
  (二)合同中拆迁人是行使职权或法规授权的行政主体。
  传统理论认为,拆迁人与被拆迁人是平等的民事主体,依据是原《城市房屋拆迁管理条例》第三条规定“本条例所称拆迁人是指取得房屋拆迁许可证的建设单位或者个人。”笔者则认为,同样是依据此条款,拆迁人与被拆迁人不是平等的民事主体,这里的建设单位(含原来的个人)是法规对拆迁工作的部分授权。建设单位在这里实际上是得到法律法规授权的组织,成为行政主体,具有了行政权能,在拆迁时履行行政职权,负责处理拆迁安置补偿事宜。建设单位在拆迁中以自己的名义实施拆迁行为,并能独立承担由此所产生的法律责任,实际上是授权性行政主体。
  这种被授权组织的活动具有双重性,在拆迁任务完成之前,行使拆迁补偿安置权利。此时,建设单位的民事权利行使受到限制。比如不得擅自提高或者降低补偿、安置标准,扩大或缩小补偿、安置范围。否则将受到房屋拆迁主管部门的处罚。在拆迁任务完成之后,就是完全的民事主体,负责房地产开发建设,并以营利为目的。
  拆迁人可以自行拆迁,也可以委托拆迁,委托拆迁必须委托给拆迁单位。依据委托原理,拆迁单位只能以拆迁人的名义实施拆迁行为并由拆迁人对外承担责任。此外,还有一种统一拆迁,拆迁人是当地人民政府,当地人民政府是职权性行政主体。法规授权拆迁人—–建设单位时比较慎重,比如要求拆迁公告由房屋拆迁主管部门公布,拆迁许可证由房屋拆迁主管部门审查发放,强制拆迁要求当地人民政府组成有关部门执行等,可见当地人民政府或拆迁主管行政机关也应是拆迁执法主体。
  实际操作中,当地人民政府可能委托给拆迁单位或者成立的各种旧城改造指挥部等组织,依据委托原理,对外只能以当地人民政府的名义并由当地人民政府承担责任。
  (三)拆迁权本质上是公权力,拆迁人具有特权。
  拆迁人与当地房屋拆迁主管部门共同行使拆迁权,拆迁权是一种行政权,是国家公权力之一,它可以管理、命令、甚至强制、处罚被管理者,拆迁权必须由行政主体来行使。补偿安置权从被拆迁人角度是一种民事权利,被拆迁人可以放弃;但从拆迁人角度,则是一种行政权。补偿安置的标准,拆迁人无权改变,囿于当地的经济发展水平
,受制于拆迁政策。拆迁补偿安置权对拆迁人来讲是权利也是职责,不能放弃,也不能擅自提高或降低标准。拆迁与补偿安置存在内在联系,拆迁必然导致补偿安置,补偿安置是由拆迁而引起的。
  拆迁人的特权。在民事合同中,一方对另一方的给付,只有按合同接受或拒绝接受的权利,而不具备经常性的监督、指挥权。而在拆迁合同中,拆迁人不仅对结果进行受领,而且对整个拆迁过程进行监督、指挥。拆迁人因相对人不履行、不完全履行以及毁约行为,有制裁权。拖延日期拒不拆迁,有强制执行权,并不停止拆迁行为的执行。对提前拆迁的被拆迁人(户)有奖励权。有单方面变更合同权,因国家公共利益需要或政策的变化,可以变更合同,甚至可解除合同,如拆迁范围缩小不再拆迁,可以解除已签订的合同。
  需要说明,拆迁人的特权是权利也是职责,不能放弃权利,行政合同的内容必须严格符合法律、法规及政策的规定,双方都无自由处分权。
  (四)合同标的物所有权与土地使用权之关系。
  合同的标的物是被拆迁的房屋及其附属物,其所有权主体是特定的公民、法人或其他组织,其所占有的土地使用权也与房屋不可分离,共同属于被拆迁人。而其所占有的土地所有权一般属于国家,我国没有土地所有权市场,只有土地使用权市场,建设单位用地可以划拨方式取得,也可以出让方式取得,一般多以出让方式取得,建设单位向国家交纳一定数量的土地出让金,才能取得某一地块的土地使用权,有关拆迁法规政策要求,拆迁前必须取得土地使用权。
这样就存在一个问题,在房屋将拆迁而未拆迁之前,该房屋的土地使用权已被国家转移或出卖给了他人,无意中早就剥夺了被拆迁人房屋的土地使用权,房屋的土地使用权应该与房屋所有权一并转移。“国有土地使用权的转让,让受双方是土地使用者之间的关系,土地使用权连同附属建筑物的转让一并进行。”[3] 国家在签订被拆迁地块的土地使用权转让合同时,无意中已经“侵犯”了一个个被拆迁人的合法权益。当然国家是可以寻找一定的理由来“侵犯”的,私有或公有财产还没有神圣到国家不能侵犯的程度。但公共权力对私有财产所有权的任何限制,包括剥夺私有财产和限制权利人的权利行使,都只能为了公共利益的目的。公共权力支持下的商业行为。甚至公共权力参与的商业行为,都不可以成为剥夺和限制私有财产所有权的根据。比如,政府为进行商业性开发所进行的拆迁行为,就不能形成对私有财产所有权进行剥夺和限制根据。这种行为应该按照购买或其他合同方式。[4]
  二、未能签订拆迁补偿安置协议的强制拆迁问题。
  拆迁补偿安置协议是行政合同,但现实生活中,多被从民事合同来理解。这样,在拆迁过程及纠纷当中,许多心有不平的被拆迁人(户)就当起了“钉子户”,但对于所谓的“钉子户”,法规规定了强制拆迁来解决。强制拆迁,也称强行拆除。一般指拆迁人与被拆迁人就补偿、安置达不成协议,而由有关部门对被拆迁人的房屋及其附属物强行予以拆除的执法行为。
  (一)强制拆迁的执法主体。
  1991年旧《城市房屋拆迁管理条例》第十五条规定:
被拆迁人无正当理由拒绝拆迁的,县级以上人民政府可以作出责令限期拆迁的决定,逾期不拆迁的,由县级以上人民政府责成有关部门强制拆迁,或者由房屋拆迁主管部门申请人民法院强制拆迁。2001年新拆迁条例也有类似规定。可见,强制拆迁的执法主体有两个:
人民法院及有关执法部门,但在行政程序中,强制拆迁的执法主体只有一个。强制拆迁的有关行政执法部门为谁?目前有关拆迁的法律法规没有明文规定,实际操作中有的是房屋拆迁主管部门,有的是当地人民政府,有的是当地人民政府成立的综合执法部门,具体人员多是从城建、规划、土地、房屋主管部门抽调的。笔者认为,拆迁行政执法主体就是拆迁人—主管房屋拆迁工作的行政机关及法律法规授权的组织,法律法规授权的组织就是指《城市房屋拆迁管理条例》第3条授权的建设单位。该条款规定“本条例所称拆迁人是指取得房屋拆迁许可证的建设单位或者个人。”这是法规对拆迁工作的部分授权,但这种授权又是不完整的,对拆迁人的表述也是不准确的。
  首先,个人不能作为拆迁人。1991年拆迁条例颁布后。建设部随之的《城市房屋拆迁单位管理规定》就排除了个人。作为拆迁人房屋拆迁单位必须具备下列条件:
(一)有上级主管部门同意组建的批准文件;(二)有明确的名称、组织机构和固定的办公场所;有与承担拆迁业务相适应的自有资金和技术、经济、财务管理人员。拆迁单位在实施拆迁时的一个或几个房屋拆迁工作人员的行为应视为拆迁单位的职务行为。个人之于组织,犹如部分之于整体,拆迁工作人员的职权实质上是拆迁单位的职权,拆迁单位的职权是由拆迁工作人员来行使,二者是一体化的。[5] 2001新拆迁条例则明确废除了个人作为拆迁人。
  其次,建设单位得到法律法规的特别授权可以作为拆迁人,但建设单位的身份是双重的,既是民事主体又是行政主体。建设单位一般是经过批准的建设工程的法人,其主要任务是负责拆迁地块的开发建设。作为民事权利义务主体,其还有盈利之目的。建设单位在这里实际上是得到法律法规授权的组织,成为行政主体。具有了行政权能,在拆迁时履行行政职权,负责处理拆迁安置补偿事宜。此时,建设单位的民事权利行使受到限制。比如1991年《城市房屋拆迁管理条例》第三十五条之规定。不得擅自提高或者降低补偿、安置标准,扩大或缩小补偿、安置范围。否则将受到房屋拆迁主管部门的处罚。
  最后,拆迁人理应包括各级房屋拆迁主管部门。法规对拆迁工作的授权是不放心并有所保留的。房屋及其附属物是公民
、组织居住、生活、生产、办公、营业之地方,房屋及其附属物所有权非依法不得变更、侵犯,强制拆迁涉及标的物的灭失,所有权的变更,事关当事人的切身利益,事关社会的稳定,法规授权时比较慎重,当地人民政府或拆迁主管行政机关理应是拆迁主体。第一,房屋拆迁公告由房屋拆迁主管部门公布。房屋拆迁主管部门应当将拆迁人、拆迁范围、搬迁期限等以房屋拆迁公告或其他形式予以公布。此外,还要做好向被拆迁人的宣传、解释工作,通知公安部门暂停办理向拆迁范围内迁入居民户口和居民分户等工作。第二,拆迁许可证由各地拆迁主管部门统一发放。第三,各地人民政府的统一拆迁。1991年《城市房屋拆迁管理条例》第
九条规定当地人民政府可以组织统一拆迁。有条件的城市和城市中实际综合开发的地区,应当实施统一拆迁。统一拆迁的拆迁人只有当地人民政府或房屋拆迁主管部门。特别是有关城市道路、公路、桥梁、供排水、供电、邮电通讯、燃气、集中供热、公共交通、公共停车场(站)、环境卫生、园林绿化和消防设施等城市基础设施建设的市政拆迁,拆迁人一般是当地人民政府。
  综上,房屋拆迁主管部门与法规授权的组织共同构成拆迁行政执法主体,二者对外共同行使拆迁权。
  (二)强制拆迁的程序—诉讼前是否必经房屋拆迁主管部门的裁决。
  原《城市房屋拆迁管理条例》第十四条规定:
拆迁人与被拆迁人对补偿形式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限,经协商达不成协议的,由拆迁的房屋拆迁主管部门裁决。当事人对裁决不服的,可以在接到裁决书之日起15日内向人民法院起诉。2001年6月新的《城市房屋拆迁管理条例》第十六条也有类似规定:
拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的,经当事人申请,由房屋拆迁管理部门裁决,房屋拆迁管理部门是被拆迁人的,由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。当事人对裁决不服的,可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。(拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的,诉讼期间不停止拆迁的执行)。可见,裁决是必经程序。最高人民法院《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》第二项规定拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议……未经行政机关裁决,仅就房屋补偿、安置等问题,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当作为民事案件受理。最高人民法院的司法解释突破了国务院的行政法规。
  此突破在于:
一是可以不经裁决,直接向人民法院起诉。二是由人民法院作为民事案件受理。如果司法解释的突破符合法理,有利于案件的审理和拆迁双方当事人权义的保护,则可另当别论,然而事实则不是这样,司法解释的突破带来了理论与实践的困惑:
第一、大量的拆迁纠纷涌进人民法院,人民法院不堪重负。可人民法院作出的实体判决,补偿、安置标准又囿于当地的拆迁政策,无法另辟新径。第二、审判实践中,行政庭与民事庭互踢皮球,同一拆迁纠纷既打民事官司又打行政官司,拆迁双方疲于奔波。
  如兰州市第二商业局与兰州富昌种植养殖场拆迁、安置补偿纠纷上诉一案,最高人民法院经审理认为,兰州市城市建设拆迁安置管理办公室已对养殖场与二商局的拆迁安置补偿纠纷作出明确的行政裁决。养殖场对该裁决不服,应该在法定期限内向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。一审法院对行政机关已作出行政裁决的争议以民事案件立案、审理,并作出民事判决,缺乏法律根据,属适用法律不当,应予纠正。根据最高人民法院法复(1996)12号《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》第一项、第二项及民事诉讼法的有关规定,最高人民法院于1998年12月31日以(1998)民终字第
43号裁定书,裁定撤销甘肃省高级人民法院(1997)甘法民初字第12号民事判决;驳回养殖场的起诉。[6] 另据笔者了解,安徽省芜湖市较有影响的几起房屋拆迁案件,都是先打行政官司,之后又继续打民事官司的,一起拆迁纠纷,引起几起不同性质案件,两、三年时间,人民法院还难以审理结案。这些问题很值得人们深思。第三、作为民事案件,民法理论解决不了拆迁中不停止拆迁的执行问题。解决不了拆迁人的巨大权力问题,也难以解释被拆迁人与拆迁人的事实上的不平等问题。
  笔者认为,最高人民法院有关拆迁安置补偿的司法解释的突破是画蛇添足,新旧拆迁条例规定的房屋拆迁主管部门的裁决实质上是行政复议,对拆迁案件,复议前置是必要的,理由:
第一、特别在建设单位作为拆迁人的情况下,被授权的组织毕竟不是专门的拆迁机构,其作出的处理决定难免有不完善的地方。第二、房屋拆迁主管部门作为拆迁主体(拆迁人)之一有责任对拆迁行为进行监督检查与审查,二者共同对拆迁事务负责。第三、可减轻被拆迁人负担,行政程序比司法程序简便,拆迁人更熟悉拆迁业务,便于拆迁安置补偿的具体处理。第四、可减轻人民法院的负担,并且司法的最终裁决仍然存在,以后仍能给被拆迁人以救济、保护。第五、符合我国的历史传统,人们习惯于找政府解决纠纷且不愿告官。同时也符合改革的需要,主管机关利用系统优势加强协调监督,尽早化解社会矛盾。
  房屋拆迁主管部门的裁决是行政复议,那么复议之前的一个行政处理决定在哪里呢?拆迁条例中是看不出那个具体处理决定的,这也正是旧、新拆迁条例不完善之处。实践中这个处理决定是存在的,只不过有些模糊。比如,拆迁双方最终没能达成协议,但也说明双方接触、交谈过一次或多次;拆迁人可能已把已方签字的拆迁安置补偿协议给了对方;也可能口头或书面通知了对方安置补偿方案;其它同地块被拆迁人已签的协议如何安置补偿也是一种预期的方案。
  笔者意见,作为法规授权的拆迁人应该明确作出对被拆迁人的房屋及附属物拆迁补偿安置的行政处理决定。拆迁人是法规授权的行政主体,作出的决定是具体行政行为之一。但因法规授权有所保留,在被拆迁人有异议拆迁协议没能达成时,拆迁人应主动向当地拆迁主管部门或当地人民政府申请复核终局裁决(这实质上是一种必要的汇报工作,由当地拆迁主管部门或当地人民政府予以最后完善。这种所谓终局裁决是相对的,对当地拆迁主管部门或当地人民政府最后所作的行政裁决,仍可提起行政诉讼。)鉴于拆迁任务的紧迫与时限要求,预防纠纷的扩大,完善拆迁管理,提高行政效能与社会效益,法律法规应明确告知拆迁人应向当地负责拆迁的行政主管部门书面提请复查,由其作出行政终局裁决。这些过程中的行为都是行政行为,达不成协议强制拆迁行为更是具体行政行为之一种,对此为行为不服,可提起行政诉讼。
  三、拆迁补偿安置是行政补偿。
  拆迁补偿安置实质上是行政补偿,城市房屋拆迁与公共工程、城区改造密切相关。“我国正处于经济转型和发展时期,南水北调、城区改造、公共工程以及道路交通建设所引发的征收、征用、对不动产和其他财产在法律上和事实上的使用收益限制比比皆是,行政补偿行为在我国也大量存在……”。[7]拆迁人与被拆迁人如果能签订安置补偿协议,这种协议实质上也是行政合同的一种,拆迁关系实质上是行政法律关系。拆迁主体是行政主体与行政相对人,即拆迁人与被拆迁人。拆迁人是房屋拆迁主管行政机关及法规授权的组织。拆迁的客体是拆迁行为:
对房屋的强行拆除行为、回迁或异地安置行为、差价补偿行为、对拆迁的奖励与制裁行为及其他有关拆迁的行为。拆迁行为因行政主体的单方意思表示而发生,因城市建设的需要而决定拆迁,无需行政相对人的同意。行政主体依法拆迁既是权利又是义务,拆迁人不能放弃拆迁,也不能随意扩大或缩小拆迁范围,擅自提高或降低补偿标准。
  拆迁人在拆迁过程中,由于执法(适用法律的)行为,给被拆迁人造成或将要造成经济上的损失而给予一定的经济补偿,这是一种行政补偿。拆迁人主观上无过错,也不存在违法行为,并可以先行补偿。拆迁人为了公共利益的需要,实施拆迁,拆迁人的行为是执行职务的行为,无过错也要承担补偿责任,一般以现实直接损失为限,并不完全适用民法的公平等价原则。特别是市政道路拆迁,被拆迁人为了公共利益,为了城市道路建设,为了更多的绿地环境,为了公共服务设施畅通,必须腾让房屋,为国家利益作出一定的牺牲。
  拆迁补偿类似于国家征用土地补偿。国家依法征用土地时,为了不使被征用人的生产和生活受到较大的影响,国家公平合理的给予补偿。我国土地管理法第46条、第
47条等条款规定了国家征用补偿,日本《土地征用法》对因公征收而签订的合同作出了详细规定。根据该法的规定,凡因国防、公益、公立学校、铁路、电信、水利、灾害防治等可征收之,其征收程序为先由内阁认定该土地为公共利益所必需,再由内务大臣向内阁会议提出认定案,经二次认定后,签订征收合同,合同包括土地所在地、地号、地目、面积,土地所有人及关系人的姓名、住址,依据合同取得的种类与内容,取得权利的时间与附属物之交付或迁移期限,补偿事项等。[8]
我国不存在土地私有,但房屋存在私有,房屋拆迁补偿实质上国家补偿。被拆迁人针对国家“特权”行为只能寻求经济利益平衡,寻求合理适当的补偿。不论合同有无规定。实际存在的拆迁灭损、不可预见的过渡意外情况,皆可要求合理补偿。纵使双方达不成协议,没有形成行政合同关系。但针对拆迁人的特权,被拆迁人的经济利益平衡原则在强制拆迁后仍然存在。
  传统理论认为补偿是民法上的损害赔偿关系。但此理论解决不了新旧房的差价问题,解决不了原产权人不接受补偿(特别是开发商补偿)金额情况下,仍然要强制原拆迁人搬迁问题。新旧拆迁条例虽然没有明确规定以社会公共利益作为政府征收私有房产并适当补偿的情形,但实践中,只要有房地产开发商看中某地并愿意投资建设,有关政府部门就利用政府公共权力,以拆迁形式,对私有房产进行实质性政府征收,并只适当补偿。这种情况已见怪不怪了。
  旧房补偿价与新房市场价的不平衡,导致原居民的基本利益受损。两种价差的存在是市场因素决定的。关于旧房的补偿价值,1991年的拆迁条例主要限制为按照所拆房屋建筑面积的重置价格结合成新结算(第20条);2001年的拆迁条例主要限制为以被拆迁房屋的房地产市场评估价格确定(第24条)。在实践中,旧房的评估价值通常不包含土地出让金、装修设施及材料的价值、搬迁的合理损失费和原居民应可获得的适当救济补偿等。但开发商兴建的商品房的销售价格,除土建成本外,通常包含了土地出让金、市政建设配套费、支付给该居民的补偿费、装修成本、经营成本及开发商期望得到的利润。从两种价格的构成元素上看,价差在所难免。广州市政府目前就试图通过在旧房市场评估基础上再增加20%的补偿费对原居民的损失予以弥补。但即使如此,两种价值仍然不可能接近平衡。[9] “现行的《南通市城市房屋拆迁管理的暂行办法》配套文件规定,南通市的城市房屋拆迁补偿价,是指“政府指导下的市场价。”[10] 大意是讲开发商是按计划价收购,而拆迁户如果选择回迁,回购商品房时却完全按市场价。可见,我国各地的情形基本一致,房屋拆迁补偿标准完全按市场价格公平补偿目前还不能做到。与其遮遮掩盖,反倒不如依法承认,不如行政信息公开,增加透明度,注意相对人的民主参与,调动利害关系人参入现代城市建设的积极性。且必要时也要作出一定的牺牲。国家政府鉴于当地经济及其它实际情况而适当补偿,想补多少就明确定补,那样被拆迁人(户)也更容易接受些,也便于遵守与监督。
  四、折迁补偿安置引发的诉讼实质上是行政诉讼。
  拆迁引起的诉讼实质上是行政诉讼,拆迁关系实质上是行政法律关系。拆迁主体是行政主体与行政相对人,即拆迁人与被拆迁人,如前所述,拆迁人是房屋拆迁主管行政机关及法规授权的组织。拆迁的客体是拆迁行为:
对房屋的强行拆除行为、回迁或异地安置行为、差价补偿行为、对拆迁的奖励与制裁行为及其他有关拆迁的行为。城市房屋拆迁安置补偿案件应是行政案件。
  拆迁法规除明确告知拆迁人外,也应明确告知被拆迁人救济时限与途径,被拆迁人可向房屋拆迁主管部门申请行政复议裁决,对裁决不服,可向人民法院起诉,人民法院作为行政案件受理。退一步讲,假如被拆迁人不申请行政复议裁决,拆迁人也没提请复核终局裁决,拆迁人的具体行政行为发生法律效力。拆迁人提请复核终局裁决或被拆迁人提请行政复议,在房屋拆迁有关主管机关或人民法院未作出撤销或变更裁决之前,不停止具体行政行为的执行。假如被拆迁人不申请复议裁决直接向人民法院起诉,人民法院现阶段不应受理。随着时代的发展,复议前置原则如果没有存在必要,则被拆迁人可直接向人民法院起诉;人民法院也应作为行政案件受理,而不能作为民事案件受理。
  在拆迁纠纷中,有关行政案件是很多的。“司法实践中,本院(指上海市崇明县法院)曾受理当事人就动拆迁事宜提起的系列行政诉讼。因为房屋拆迁补偿安置直接与被拆迁户的利益挂钩,所以从状告房屋拆迁许可证到房屋拆迁裁决直至限期拆迁,被拆迁人不断变换着角度进行行政诉讼。”[11] 实践中的纠纷,既有因不服拆迁而引起,也有不满补偿安置的,并且主要是对补偿不满意。(安置可以当作是补偿的一种特殊方式,回迁安置或异地安置房屋亦可根据市场评估确定其价格,从而与金钱补偿一样核定出安置房屋的价格。)公民、法人或者其他组织对人民政府或者城市房屋拆迁主管部门依职权作出的有关房屋拆迁、补偿、安置等问题的裁决不服,依法向人民法院提起诉讼的,以及既没有发拆迁公告,又没有依法裁决,即责令限期拆除并强制执行或公告、裁决的期限未到就强制拆迁的具体行政行为不服,依法向人民法院提起诉讼的,无可非议是行政案件。但对未经行政机关裁决,仅就房屋补偿、安置等问题,依法向人民法院提起诉讼的,一般都作为民事案件。房屋拆迁合同纠纷,最高人民法院也作为民事案件案由之一,在《民事案件案由规定(试行)》中,房屋拆迁合同纠纷被列入房地产开发经营合同纠纷。笔者认为这种从纯粹民事角度来理解民事案件是不妥的,而认为所有拆迁补偿安置案件都是行政案件。补偿安置有国家公权力的介入,补偿安置标准拆迁人与被拆迁人都不能改变,补偿安置协议是行政合同而非民事合同。拆迁补偿是行政补偿,因拆迁安置补偿而引发的诉讼是行政诉讼,拆迁纠纷行政复议前置是必要的,而司法解释则是画蛇添足。随着2001年6月新的《城市房屋拆迁管理条例》实施,最高人民法院(1996)法发第12号司法解释:
《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》也应该修改或废除。
  将房屋拆迁补偿纳入行政诉讼,由人民法院对拆迁人的拆迁具体行政行为进行司法审查。有时被拆迁人并不知道拆迁人的拆迁行为是否合法,这则需要由拆迁人负举证责任,并由人民法院对拆迁的合法性进行审查。同时,人民法院对补偿安置的合理性也应进行审查,对显然不当的拆迁行为,对被拆迁人没有被平等对待,对补偿安置显失公平的,人民法院可以判决变更。(人民法院对合法的房屋强行拆除裁决一般应予维持。)实践中拆迁之所以成诉,主要还在于被拆迁人对补偿安置不满意,对拆迁人的行为不了解。把房屋拆迁行为纳入行政诉讼,可以更好的保障与监督拆迁人依法行政,也可以更好保护被拆迁人合法权益,同时有益于我国的社会主义市场经济建设和民主法制建设。

五、拆迁程序不完备,被拆迁人参与不够

七、拆迁救济渠道失灵

2008年之前,拆迁的主要法律依据只有2001年国务院颁布的《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称为《拆迁条例》),作为国务院的行政法规,并无权对公民私人房屋的征收进行规定,明显违反了《宪法》、《立法法》和《物权法》等的规定。因此,2008年修改的《城市房地产管理法》在总则中增加了一条规定:“为了公共利益的需要,国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋,并依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”目前,《拆迁条例》正在修改中,拆迁尚缺乏完备的操作依据。

目前我国土地供应统一由政府运作,城市土地供应的主要方式是政府委托有关单位进行拆迁、土地平整等前期开发工作后再以招标、拍卖方式出让。政府拍卖的是净地,即便在非公益拆迁中,虽然土地使用权是开发商以竞拍方式取得,房屋拆迁补偿资金也是开发商支付,但是开发商反而不能成为拆迁人,政府不可避免地充当了实质上的拆迁人,公益拆迁和非公益拆迁混为一谈。

目前行政复议制度作为内部监督和救济程序,对拆迁纠纷所能发挥的作用有限。而国家赔偿【www.56.net】或许还有很多人并不了解这方面的知识,《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》。制度由于国家赔偿范围、赔偿标准等立法缺陷也将众多拆迁纠纷挡在门外。信访和申诉的制度化明显不够,面对如此复杂的拆迁纠纷也更加显得力不从心,即使在2005年《信访条例》颁布实施后,基本上也是无计可施。

二、拆迁性质错位

目前关于补偿的原则,众说纷纭,有适当补偿说、公正补偿、相应补偿、合理补偿、完全补偿、按市场价格补偿等。现有拆迁补偿只规定货币补偿的金额,根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素,以房地产市场评估价格确定,完全回避相应土地使用权价值这一问题,而单纯房屋的补偿无论如何也无法给被拆迁人以公正补偿,从而使得拆迁纠纷不可避免。虽然《拆迁条例》规定了市场评估价格机制,还规定实行房屋产权调换的,拆迁人与被拆迁人应当依照本条例规定的评估程序确定价格,计算被拆迁房屋的补偿金额和所调换房屋的价格,结清产权调换的差价,但实践中执行的情况并不容乐观,拆迁评估价格过低,被拆迁人无法购置合适新住处,而即便是调换,地点多为城市边缘、交通不便利、不方便就学、就医等,对被拆迁人生活影响巨大。拆迁补偿不公正成为拆迁纠纷中最多的问题。

《拆迁条例》规定了城市房屋拆迁补偿、安置纠纷的解决途径,即申请裁决和提起行政诉讼,但是未达成安置补偿协议的,当事人必须先申请行政裁决,然后才能进人行政诉讼。这样,行政裁决成为诉讼的前置程序,徒增被拆迁人负担,也为同是拆迁可能出现不同种诉讼出现不同判决埋下祸根。2004年3月,建设部颁布《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》对行政裁决的程序作了明确规范,对行政裁决的申请、受理、裁决和强制拆迁都作了规定。但是,行政裁决机构的独立、中立等根本性问题没有解决,政府就是拆迁人,同时又是拆迁裁决机关,政府既是运动员,又是裁判员,无法有效为被拆迁人提供权利保护。

“城市房屋拆迁制度是‘中国特有’的一项制度”。我国土地为公有制,城市土地为国有,城市郊区和农村土地属于集体所有,农村土地转变为国有是土地征收,城市房屋拆迁是对私人房屋的征收。但拆迁不只是要征收被拆迁人的房屋及其他地上附属物,真正目的是为了取得所需用地的土地使用权,并在此基础上进行新的开发建设。1998年修订《土地管理法》规定,为公共利益需要使用土地,以及为实施城市规划进行旧城区改建,需要调整使用土地权的,可以收回国有土地使用权但应当对土地使用权人给予适当补偿。《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》也作出了类似的规定。国家基于对国有土地的所有权,可以视需要收回国有土地使用权。实践中,要使开发建设的项目得以实施,必须先完成对原使用土地的回收工作,而原使用土地之上一般都已建有房屋及其他附属物。进行旧城改造和房地产开发建设,首要工作是拆除所需用地上的房屋及其他地上附属物,配合土地使用权的回收。因此,拆迁的真正目的,不是要取得被拆迁人的房屋及其他地上附属物,而是为了取得所需用地的土地使用权,并在此基础上进行新的开发建设;其核心是政府对城乡土地和空间资源进行的再次分配和利用,对房屋进行拆迁的表象掩盖了土地所有者收回土地使用权进行重新分配的法律实质,拆迁制度的设计偏离了正确的方向。

房屋拆迁纠纷产生的原因有哪些?房屋拆迁遇到纠纷我们该怎么处理呢?如果纠纷没有得到很好地调解我们又该怎么办?或许还有很多人并不了解这方面的知识,接下来律师365小编就为您收集了这方面的知识,希望对您有帮助。

四、补偿不公正

1、行政裁决作为诉前救济没有发挥应有作用

三、公益拆迁和非公益拆迁混为一谈

2、法院诉讼不能提供有效救济

目前强制拆迁不区分公益拆迁和非公益拆迁,也没有赋予被拆迁人不同意拆迁的权利。如果达成补偿协议,诉讼期间,拆迁人申请法院先予执行;如果没有达成补偿协议,诉讼期间不停止拆迁的执行。结果,无论对拆迁补偿协议是否有异议,房屋都会被拆迁。从理论上讲,能够先予执行或者不停止执行的必须是不会造成无可挽回或者难以弥补的损失,而房屋拆迁明显是一种无可挽回的损失,房屋已经不存在,救济的充分性无从谈起。《拆迁条例》第17条规定由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁,或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。问题是,我国的行政强制执行格局是以申请人民法院执行为原则,行政机关执行为例外,由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门拆迁,实际上赋予了政府强制执行权,国务院的行政法规有为自己赋权的嫌疑。行政机关发布公告,限期拆除,直至强制拆除,暴露出很多问题。而且,何谓“有关部门”却没有明确规定。政府为了达到快速有效拆迁的目的,调动公安、城管、城建、国土、规划、房管等部门,甚至法院和检察院都参加具体拆迁,造成恶劣影响。

房屋拆迁实际上是包括土地、房屋等不动产所有权人或者使用权人在行使各自物权时发生的现象,由于涉及不同主体,因此需要行政机关加以协调。“但是,管理作为一种政府为民众服务的手段,不是也不应当是立法的目的,尤其不应当是立法的首要目的”。现有房屋拆迁制度设计却更多是从行政管理出发的,拆迁程序缺失,对被拆迁人的知情权和参与权没有给予充分地关注和保护。根据《拆迁条例》第7条和第8条的规定,听证仅在补偿协议有纠纷时才进行,从拆迁许可证颁发到拆迁实施都没有被拆迁人表达意见的机会,被拆迁人不能申辩和质疑。而且,被拆迁人是在拆迁人已取得房屋拆迁许可证之后才被公告自己的房屋要被拆了,房屋拆迁管理部门和拆迁人要做的也仅仅是宣传和解释工作,而不是与被拆迁人协商。

3、其他救济途径也未能解决问题

一、拆迁立法不完备

1993年最高人民法院在给江苏省高院(1993)法民字第9号《关于适用<城市房屋拆迁管理条例>第十四条有关问题的复函》中明确将房屋拆迁补偿安置纠纷的性质界定为民事案件,各地法院参照此复函精神审理了大量的拆迁纠纷案件。但是,1996年最高人民法院法复(1996)12号《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》废止了上述第9号复函,拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议,或者双方当事人达成协议后,一方或者双方当事人反悔,未经行政机关裁决,仅就房屋补偿、安置等问题,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当作为民事案件受理;而公民、法人或其他组织对人民政府或者城市房屋主管行政机关依职权作出的有关房屋拆迁、补偿、安置等问题的裁决不服,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当作为行政案件受理。据此,各地法院对房屋拆迁纠纷的审理,大多采取下述两分法,第一,拆迁人与被拆迁人达成拆迁补偿安置协议之后,被拆迁人或房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁或反悔的,拆迁人因此起诉的,作为民事案件审理;第二,拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人及房屋承租人不能达成拆迁补偿安置协议的,经当事人申请,由房屋拆迁管理部门或人民政府裁决,当事人不服裁决向法院起诉的,作为行政案件处理。因此出现虽然同是拆迁案件,但由于是否达成拆迁补偿安置协议,以及是否经过行政裁决的不同,可能作为不同种诉讼来对待的现象。民事诉讼和行政诉讼的审理方式、判决种类不同,所得到的判决也可能是完全不同的,实践中也出现同类案件在不同法院的受理及审理情况不同。特别是对行政裁决提起的行政诉讼,由于我国行政附带民事诉讼制度的不完善,法院仅能对行政行为进行合法性审查,对民事纠纷不能作出判决,行政诉讼即便撤销或者确认行政裁决违法,拆迁补偿安置纠纷并没有得到完全解决,后患无穷。

六、强制拆迁设计不合理

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