国际许可合同(international-licensing-contract)亦称国际许可协议(international-
licensing-agreement),是指其中规定技术供方亦即许可方向技术受方亦即被许可方转让技术的使用权,而被许可方则须为此向许可方支付技术使用费,以及双方当事人其他权利义务的、具有法律所规定的国际性的协议。

随着我国知识产权制度的不断完善,专利法第三次修改工作已经启动。纵观专利法历次修改的背景和进程,每次修改所遵循的原则之一,就是适应国际形势的发展变化,更好地维护我国利益。为了认真履行WTO协议包括TRIPS协议,按照WTO的基本原则、TRIPS协议的要求平等地保护本国、他国国民的知识产权,我国针对TRIPS协议专利方面的主要内容,于2000年8月对专利法作了修改,以符合TRIPS协议的要求;此前,专利法第一次修改时也参照了讨论中的TRIPS协议的有关规则;眼下,正在酝酿中的专利法第三次修改仍有涉及TRIPS协议的内容。本文拟对专利法历次修改及正在进行的第三次修改中涉及TRIPS协议内容的相关问题作一归纳。一、1992年专利法第一次修改中涉及TRIPS协议的相关内容第一,扩大专利保护的范围。TRIPS协议规定,专利应适用于所有技术领域的发明,不论其是产品还是方法。1984年专利法第二十五条规定,我国对“药品和用化学方法获得的物质”以及“食品、饮料和调味品”不授予专利权,只是对这些产品的生产方法可以授予专利权。这次修改,扩大了专利的保护范围,对上述产品也可以授予专利权。第二,延长专利权的期限。TRIPS协议规定,专利的有效保护期限不应在自申请之日算起二十年期限届满前终止,工业设计的有效保护期限不低于十年。1984年专利法第四十五条规定,发明专利权的期限为十五年;实用新型和外观设计专利权的期限为五年,届满可以申请续展三年。修改后的专利法规定专利权的期限为二十年,实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年。第三,重新规定对专利实施强制许可的条件。对于专利实施强制许可的条件,TRIPS协议在第三十一条“未经权利持有人授权的其他使用”的内容中对专利强制许可的条件作了详细的规定。而1984年专利法第五十一条和第五十二条规定,专利权人负有自己或者许可他人在我国制造其专利产品或者使用其专利方法的义务。自专利授权之日起满三年,如果专利权人无正当理由没有履行上述义务的,专利局就可以给予实施该专利的强制许可。修改后的规定为:具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利,而未能在合理长的时间内获得这种许可时,专利局根据该单位的申请,可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。在国家出现紧急状态或者非常情况时,或者为了公共利益的目的,专利局可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。二、2000年专利法第二次修改中涉及TRIPS协议的相关内容第一,专利权增加了“禁止许诺销售权”。TRIPS协议明确规定,专利权包括未经专利权人许可,他人不得许诺销售其专利产品的内容。1992年修订的专利法却没有赋予专利权人拥有禁止他人未经其许可许诺销售的权利。修改后的专利法第十一条规定:发明和实用新型专利权人享有禁止许诺销售权。第二,增加了制止“即发侵权”的临时禁令的规定。TRIPS协议第五十条规定:当任何迟延有可能对权利所有者造成无法弥补的损害,或者存在证据被销毁的明显危险时,权利所有者有权请求司法部门采取及时有效的临时性措施,以防止发生对知识产权的侵权行为,保存有关被指控侵权行为的证据。1992年修订的专利法中没有相应的条款。修改后的专利法第六十一条明确规定:专利权人或利害关系人有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其专利权的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害时,可在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。第三,删除了国有企业对专利“持有”的规定。对此,TRIPS协议的具体条文中并无相抵触的规定,它的修改与中国进入世贸组织的大环境有关。在此之前,由于我国过去对企业是以所有制为划分标准,认为国有企业资产属于国家所有,因此,国有企业对专利只能是“持有”,不能自由处分。这样的规定导致国有企业发明创造及申请专利的积极性不高。修改后的专利法删除了国有企业对专利“持有”的规定。第四,引入了“无过错责任”的规定。TRIPS协议第四十五条规定:在适当场合即使侵权人不知或无充分理由应知自己从事之活动系侵权,成员仍可以授权司法当局责令返还所得利润或令其支付法定赔偿额,或两者并处。1992年修订专利法第六十二条规定:使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的产品的,不视为侵权。修改后的专利法第六十三条则规定:为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或依专利方法直接获得的产品,能证明其产品合法来源的,不承担赔偿责任。第五,取消了专利复审委员会对实用新型和外观设计的终局决定权。TRIPS协议规定:诉讼当事方应有机会要求司法当局对行政终决进行审议。即任何工业产权的撤销或丧失在符合一定条件下,均应通过司法机关最终审查决定。过去我国由专利复审委员会对实用新型和外观设计的复审和无效请求所作出的决定是终局决定。修改后的专利法第四十一条和四十六条规定:对专利复审委员会的复审决定、宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。
在这次的修改之后,我国的专利法已经基本与TRIPS协议一致了。三、专利法第三次修改将涉及的问题为了更好地适应国际国内形势发展的需要,及时解决我国专利制度运作中存在的问题,现在正在进行专利法的第三次修改。国家知识产权局在2006年8月公布了《中华人民共和国专利法》第三次修改征求意见稿。2006年12月底,专利法第三次修改的修订草案已上报国务院提请国务院审议。第一,允许专利平行进口。TRIPS协议第六条规定该协议的任何规定不得用于处理知识产权的权利用尽问题,从而允许各国在权利用尽问题上采取灵活立场。因此该征求意见稿在不视为侵犯专利权的行为中加入了专利权人制造或者经专利权人许可而制造的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后,进口该产品的情况。第二,增加了法定侵权赔偿额的规定。TRIPS协议第四十五条规定“各成员可以授权司法当局责令侵权人支付法定赔偿额”。该征求意见稿在四个条款中具体体现了这一点。第三,增加了有关诉前证据保全的条款。根据TRIPS协议的第五十条的规定,该征求意见稿中新增加规定:为制止专利侵权行为,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。第四,完善了强制许可制度。根据世界贸易组织《关于TRIPS协议与公共健康的宣言》、《关于实施TRIPS协议与公共健康宣言第6段的决议》以及《修订TRIPS协议议定书》的内容,该征求意见稿规定:国家知识产权局可以依照有关规定,在国家出现紧急状态或者非常情况时以及为了公共利益目的,给予强制许可,以解决我国可能出现的公共健康问题;在符合规定条件的情况下可以给予专利强制许可,允许我国制药企业制造有关专利药品并将其出口到这些国家;依照修订后的两个条款规定请求给予强制许可的,应当提供以合理的条件与专利权人订立实施其专利的许可合同而未能在合理长的时间内获得许可的证明;依照修订后的专利法另外两个条款的规定请求给与强制许可的,不必提供上述证明。第五,增加了制止恶意诉讼的规定。TRIPS协议第四十八条规定,如果应一方当事人的请求采取措施而该当事人滥用了执法程序,司法机关应当有权责令该当事人向受到错误禁止或者限制的另一方当事人由于这种滥用而遭受的损害提供足够的赔偿。该征求意见稿中规定:专利权人明知其获得专利的技术或者设计是现有技术或者现有设计,却指控他人侵犯其专利权的,被控侵权人可以请求人民法院责令专利权人赔偿由此而给被控侵权人带来的损失。(end)

机械企业在开发新产品时,有选择地借鉴国外的专利技术可以起到事半功倍的效果,但如果应用不当就会涉及到专利的侵权问题。随着中国加入WTO,与WTO有关的知识产权协议在国内也正在贯彻执行,这就需要政府职能部门切实有效地保护专利权人的利益。在我国,修改后的新中国专利法于2000年公布,并于2001年7月1日正式施行。该专利法满足了《与贸易有关的知识产权协议》即TRIPS(Agreement
on trade-related aspects of intellectual property
right)的基本要求,即在发达国家和发展中国家采用同一个保护知识产权的标准。中国是协议成员国,必须遵守TRIPS的有关规则。本文就TRIPS的有关原则,结合国内工程机械的实例,以2000年版《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》和2001年版《中华人民共和国专利法实施细则》(以下简称《专利法实施细则》)的有关规定为准则,说明国内企业和个人在使用国外专利技术时需要注意的几个基本原则。1
专利权的地域性独立原则
TRIPS明确规定协议国必须遵守《保护知识产权巴黎公约》。尽管中国2001年底才正式加入WTO,但早在1985年,中国就和其它一百多个国家和地区成为《保护知识产权巴黎公约》的签约国。协议要求成员国应当遵守以下原则:“任何人在成员国提出的发明专利都由成员国自己的专利管理部门授权,其权利在所授权的成员国领域内有效,而对于其他国家是没有法律约束力的”。对于外国人向中国申请专利并要求优先权的,《专利法》第十八条规定:“在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,根据本法办理。”国外专利申请人在中国申请专利要提供的文件,《专利法实施细则》第三十四条第三款明确规定:“申请人的所属国,承认中国单位和个人可以按照该国国民的同等条件,在该国享有专利权、优先权和其它与专利有关的权利的证明文件。”例如:冲击压路机已见到的在国外的最早专利是1959年10月美国专利局批准授权的US2909106号发明专利。初期的发明构思经过几十年的试验研究,已成为成熟的实用技术方案,该方案由英国的土壤压实技术有限公司(Compaction
Technology Soil
Limited)在1994年和1996年分别向世界知识产权组织国际局提出了2项发明专利国际申请:WO94/26985和WO96/14474。该两项国际申请的指定申请国达几十个,该两项申请的指定国中都有中国。但这两项冲击压路机的国际申请案在合法的优先权期1年之内,并没有向中国专利局提交中文版本申请并交纳国际申请费用。对此我国《专利法》第二十九条规定:“申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内,……又在中国就相同主题提出专利申请的,依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照相互承认优先权的原则,可以享有优先权”。因此,这两项冲击压路机的英国发明专利技术在中国就失去了专利申请的机会,当然更不会取得中国地域内的专利保护了。全世界每年的专利申请量在近一百万件,外国企业或个人大约只有一万件左右在中国申请专利。按照专利权地域性独立原则,只有在中国申请的这一万件左右专利有可能获得中国的专利保护,而其余的几十万件专利在中国是无偿使用的公开技术。举例说明:若某国外公司购买英国的一项冲击压路机的专利权,如果该产品并没有被授予中国的专利权,则其在中国使用具有英国专利权的设备,在中国是不受专利法保护的。再例如,南非的冲击压路机专利ZA9403376号,由于没有在中国申请过专利,因此该专利权在中国不受保护。2
同等国民待遇原则
www.56.net重新规定对专利实施强制许可的条件,国外专利申请人在中国申请专利要提供的文件。TRIPS第三条国民待遇中规定:各成员在知识产权保护上,对其他成员国民提供的待遇,不得低于本国国民。我国专利法在第十八条也有相应规定:无论任何人在国外专利技术方案的基础上,进行创新,只要达到《专利法》第二十三条的有关规定,也可以向中国专利局申请专利。例如:到2001年底,国内外申请人向中国专利局申请的有关冲击压路机设计和施工工艺方法的申请案二十多件,其中已有数件被授予专利权,同时也包括国外的申请人。值得注意的是,国内的企业和个人就冲击压路机设计和施工工艺方法所取得的专利权,未经许可,就被外国公司在华实施时,也可以按照《专利法》第六十一条的有关规定:“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”因此,专利权人也可以明正言顺地向在华采用该项专利权所保护的技术进行施工的国外公司提出侵权预警告,并行使限制其专利产品进口,起动要求侵权赔偿程序,这也是一种国民同等待遇原则。3
对专利权的合理限制原则
TRIPS规定这个原则主要是考虑到各国由于社会、经济、技术等方面发展不同,专利授权国的主管专利机构对专利权人不愿意在本国实施其专利的情况下进行干预。《专利法》在第六章“专利实施的强制许可”(全文见专利法第四十八条~五十五条);《专利法实施细则》在第五章“专利实施的强制许可”(全文见专利法实施细则第七十二条~七十三条)对此干预进行了法律规定。例如英国土地压实技术有限公司于1996年申请了冲击压路机“对土体压实度进行监测的方法和设备”的国际申请,该申请于1997年10月进入中国国家审查阶段,经中国专利局实质性审查后,于2002年7月10日授予发明专利,
专利号为ZL96193476.X。如若专利权人在国内不生产制造产品,只是通过进口该专利产品单纯垄断经营,专利法绝不允许这种垄断现象存在。根据专利法所授予的权利,对此产品感兴趣的厂家在一定时间内就可以根据《专利法》的有关规定,向专利管理部门申请强制许可,争取获得生产权利,以打破专利权人的垄断。当然,取得强制许可的单位和个人不享有独占的实施权,并且也应当付给专利权人合理的使用费用。对使用费用双方不能达成协议的,由国务院专利行政部门裁决。4
结束语
借鉴国外专利技术开发新产品,除“专为科学研究和实验而使用有关专利的。”(见《专利法》第六十三条四款)不视为侵犯专利权之外,一般不得与国外在中国申请的专利技术方案相近似或相同,以免引起法律纠纷。但使用国外过期专利技术(TRIPS规定发明专利自申请日开始保护不少于20年,《专利法》第四十二条规定:“发明专利权的期限为20年……自申请日起计算”。),使用国外没有在国内申请的专利技术,尽管都不必花任何技术费用,也不用担心侵权诉讼,但也将会带来如下问题:都使用免费专利技术,造成各企业在同一技术水平上竞争,降低了开发新产品的压力和动力。不能将使用免费专利技术的此类产品出口到已取得专利权并仍在专利保护期内的国家和地区。国外企业向中国专利局提交的申请案被批准后,相对于国内企业来说将是一道道技术屏障,使国内新产品开发产生更大的难度。因此,加入WTO以后,我国的企业必须注重科研,在国外同类产品的基础上,更进一步开发研究拥有自主知识产权的产品,才能使企业在竞争中立于不败之地。(end)

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