证券交易中欺诈客户,是指证券经营机构或其工作人员在履行服务客户职责时实施的、故意诱骗投资者买卖证券的行为。在证券市场中,承销商、经销商、兼营经纪和自营的证券公司、投资咨询公司,以及这些机构的工作人员,在证券发行、流通中充当着不同的角色,于是就形成了与投资者的不同利益关系:他们可以是证券经营机构在承销证券业务与潜在的投资者发生买卖关系,也可以是证券经营机构作为经纪人,接受投资者的委托买卖证券时所发生的特殊代理关系等。而欺诈客户的动机恰恰暗含在这些利益关系中,新《证券法》第七十九条对此做了规定。
一、证券公司擅自卖出股民股票的民事责任
在证券市场中,证券公司服务于客户是法律规定的基本要求,证券公司无权擅自卖出客户账户中的股票,更无权通过不正当手段窃取客户账户密码,盗卖客户股票。中国股市发展十多年以来,已经发生不少证券公司擅自买卖客户股票的案例,均给客户造成不应有的经济损失,且其败坏了市场风气,阻碍了市场的正常发展。以下几种情况均属于应当制止的行为,也为司法实践确定为欺诈客户行为:未经客户同意擅自卖出客户账户中的股票;利用客户账户买卖股票牟利,发生亏损时向客户转嫁;违反法律和行政法规规定,与客户联合操作股票交易;违反法律和行政法规规定,允许客户进行透支交易或者向客户贷款炒作股票。
第 1 页 二、证券公司技术过错导致客户不能卖出股票的民事责任
在我国的股票交易实践中,一般情况下,客户与证券公司签订证券交易的代理协议以后,客户的每次交易大多数是通过电话自助委托、电脑自助委托的方式进入证券公司的电脑系统,将报价指令发出进行股票买卖。证券公司的电脑系统保存着客户持有资金、股票等信息。如果电脑信息错误,则会导致客户交易失常。
证券公司作为代理人,其行为所产生的后果,可以从不同法律关系来认识。一种角度是以客户与证券营业部之间的证券交易代理协议的关系来确定,证券营业部的行为不论是否有过错,如客户不能卖出股票即构成对代理合同义务的违反,从合同法规定的角度,客户可以向证券营业部要求承担主要违约责任,即可以要求营业部赔偿其损失,该种损失既包括实际损失,也包括可得利益的损失,但是可得利益损失的确定与赔偿,应当是建立在代理人在签订代理合同及违约时可以预见的基础之上的。从另一角度看,证券营业部的行为也可以作为一种民事侵权行为,因为,此时证券营业部的行为对客户造成了损失,并且营业部存在过错。从侵权行为的构成要件来看,营业部构成侵权行为,因此也应当对客户承担损害赔偿的民事责任,而从侵权行为民事赔偿责任的范围来看,也仅应当赔偿直接损失。
第 2 页 三、密码泄露后资金被提取的过错责任
在证券市场交易中,证券公司与股票投资者之间形成了委托代理交易合同关系,这一合同关系成立的基础,不仅是证券公司为投资者买卖预期获利的股票提供代理服务,同时由于证券公司实际享有对交易资金的掌握、控制和支配权利,就必然负有保障投资者交易资金安全的合同义务。
交易密码产生的民事责任
根据证券交易场所的操作习惯,进入证券机构“大户室”的投资者可以直接在电脑上进行交易操作。不论采取何种形式的自助交易,均是利用计算机网络通讯技术而完成的自动交易。作为电子商务中的私人密码,是用以对交易者身份的鉴别及对交易内容的确认,从而起到电子签名的作用,它等同于一般合同交易中的书面签名。私人密码的使用就是表明本人进行了交易行为,私人密码的使用规则属于本人行为规则。只要客观上在交易中通过私人密码从事了交易活动,本人对此交易后果就应承担相应的责任,这也是现有科技条件下,平衡电子数据交易双方权利义务关系最为合理的法律规则。交易密码被客户自己掌握,其后果当然应由客户自行承担。
第 3 页 资金账户中的资金被提取的事实与责任
国家相关管理部门特别要求证券公司在办理投资者提款手续时应当履行审核义务,证券公司必须在取款人同时具有身份证、股东账户卡、资金卡,经与提款人提供的预留印鉴、密码、身份证相核对,再由本人签名才可办理取款。故取款人的签名是辨别取款人身份的有效凭证。各证券公司在内部管理程序上,也设立了提款的柜面办理与负责人审核的安全防范制度。上述规定只要严格执行,均足以保障投资人的资金安全。这一特别注意义务,不仅来自于双方合同的约定,也来自于国家对这一特殊行业的有关规定。保障资金安全的义务就合同关系而言是双向的,但是就实现资金安全运作的目的和条件来看,无疑更多的责任在于证券公司一方。证券公司实际控制着交易,控制着提取资金的技术、设备,有审核和拒付资金的权利,同时提取资金的程序也是由证券公司单方设定并经国家相关管理部门审查认可的。营业部在办理取款操作程序上的过错,不仅违反了证监会的规定,也违反了双方约定的“接受并执行投资者的有效委托”的合同义务。由于证券营业部未履行审核义务,不能证明系客户本人提取资金,故应向客户偿付资金账户上被提取的交易资金及利息损失。当然证券公司在偿付了上述款项后,亦可以通过其他司法途径,实现对自身利益的法律救济。
第 4 页 四、指定交易与证券公司的民事责任
投资者必须同时有证券账户和资金账户才能进行证券交易。同一证券账户可以通过一定的程序转移到不同的证券营业部使用,而同一资金账户只能在开户的证券营业部使用,投资者需要在另一家证券营业部进行证券交易时,首先需要在该另一家证券营业部开设一个资金账户,还需要通过一定的程序将其证券账户转移到这家证券营业部。证券账户被指定到某一家证券营业部后,就不能同时在其他证券营业部使用。只要当前交易的证券营业部不同意撤销该证券账户的指定交易,该证券账户就被锁定在当前交易的证券营业部。
诉讼到人民法院的关于指定交易和撤销指定交易的案件,通常是证券公司无端阻碍客户办理指定交易或者撤销指定交易所引起的。人民法院处理此类案件应当注意这样几个问题:指定交易和撤销指定交易是由客户申请办理的,不会是证券公司无端为客户主动办理的,没有客户的书面申请,证券公司不会为其办理。亦即并非此类案件的发生均属证券公司的过错所引起,也可能是客户自己的过错所引起。客户在办理撤销指定交易手续后,证券公司为了挽留持有大量资金的大户,可能怠于办理撤销指定交易手续,给客户造成买卖股票的实际损失,或者延误客户资金的有效使用,对此,证券公司应当根据其过错,赔偿客户因此未能及时卖出股票的差价损失;对于客户欲买入的股票,因难以计算其可得利益的数额,所以,人民法院一般不会判决证券公司赔偿其可得利益的损失。对于证券公司因技术上的原因,在办理撤销指定交易过程中,导致客户无法重新办理指定交易,或者导致资金、股票损失的,证券公司应当对客户的资金、股票损失承担赔偿责任。对于恶意挂失股票账户的客户,或者使用他人账户炒作股票的投资者因亏损而挂失账户提起赔偿诉讼请求的,人民法院对于此类案件应当本着交易真实性原则和交易后果由交易者自行承担的原则,判决驳回客户或者投资者的诉讼请求。因证券公司与客户之间签订有委托代理合同,所以,客户可以合同违约纠纷提起诉讼,也可以针对证券公司在履行合同义务时,存在违约与侵权行为的竞合,提起侵权赔偿之诉。应当明确的是,客户对于诉由的选择只能是一次,法院不应支持其基于同一事实反复选择诉讼理由。

违规代客理财是什么?

⊙记者 马婧妤 ○编辑 衡道庆

违规代客理财是指证券公司员工私下接受客户委托,擅自代理客户从事证券投资理财的行为。

黄先生作为一名普通投资者,在申请设立资金账户,并签订《证券经纪业务协议书》之初,或许并未对这几页薄纸上包括规则说明、风险揭示在内的内容给予足够的重视;小夏作为一名投资顾问,从第一次替黄先生下单到后来利用其账户擅自买卖股票,并因大额亏损,走向自杀的深渊,或许也只是起于一念之差。

违规代客理财的表现方式有哪些?

而由此引出的投资者应当如何规范参与证券市场投资的问题,却值得深思。

1.证券公司及其从业人员未通过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券。

违规私下委托操作引发越权交易

2.证券公司办理经纪业务时,接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。

大户黄先生在某证券公司营业部交易多年,因为投入资金较多,营业部指定职员小夏为黄先生提供股票交易相关联络服务。长期的联络使黄先生对小夏的信任日益增加,虽然营业部多次提醒黄先生妥善保存密码,不能委托员工进行操作,但为了方便,黄先生还是授权小夏设立了交易密码,采取黄先生下达交易指令,由小夏按指令进行股票买卖和资金转账操作的方式进行交易。

3.证券公司以各种方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。

www.56.net一开首只是依照黄先生的一声令下打开操作,违规代客理财是指股票集团职工私行接纳顾客委托。小夏获得交易密码后,一开始只是按照黄先生的指令进行操作,随着市场行情的变化,看到黄先生账户上有大量闲置资金,小夏不仅动起了打打交易量的心思,还心存侥幸,认为自己“不单纯是打交易量,也尽量做做差价”,让自己和客户都赚钱,可以两全其美。自此,小夏开始擅自在黄先生账户上大量买入、卖出股票,以获取佣金提成。

4.证券经纪人替客户办理账户开立、注销、转移,证券认购、交易或者资金存取、划转、查询等事宜;与客户约定分享投资收益,对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。

2008年初,黄先生从他人口中听说,他的账户内经常发生大额频繁交易,他起初并未重视,认为小夏不会将自己的交易密码泄露给他人,小夏自己也不会做翻炒股票的事情。但为慎重起见,黄先生2008年1月31日向小夏索要了交易单,小夏提供了汇总对账单,由于未看到交易明细,黄先生未发现异常。

防范违规代客理财活动应注意什么?

2008年6月,黄先生使用账户密码,第一次看到自己账户内股票交易的真实情况——大量频繁交易,以及由此产生的巨额印花税与交易手续费支出等损失698万元。黄先生此时才明白,自己贪图一时方便,酿造的是一杯苦酒。

投资者不能盲目相信从业人员的违法承诺,应保持理性投资理念,学习专业知识,积累投资经验。通过了解证券市场各类业务规则和产品,投资者才能分析市场信息,进行独立判断,有效地防范风险,获取投资收益。

随后,黄先生一纸诉状将小夏所在的营业部告上了法庭。认为小夏作为营业部职员,本应按照其指令进行股票交易,但越权擅自委托,造成巨额损失,营业部应承担相关责任。

典型案例

厘清权责 违规者自食苦果

案例一:“合作理财”不可取,盲目信任有代价

法院受理了黄先生一案,并将案件争议的焦点厘清为两点:一是营业部在接受黄先生委托代理股票交易过程中是否存在过失;二是上述过失是否为造成黄先生损失的原因及损失应当如何负担。

某券商营业部前员工A(持证券经纪人执业证书)私下与该营业部客户B签订合作理财协议,约定由其对客户账户内60万资金进行证券买卖操作,委托期限为12个月。合同期内,账户如产生超过20%盈利,其享有盈利部分的20%,若盈利不超过20%则盈利全部为客户所有;如亏损超过20%,客户有权终止该协议或让其免费为其服务直到盈利为止。后因账户亏损较严重,双方提前终止协议。从业人员A已向当地证监局书面承认上述违规事实。A擅自代理客户从事证券投资理财,并约定分享投资收益,其行为已经构成代客理财,违反《证券法》《证券经纪人管理暂行规定》《证券经纪人执业规范》及《证券从业人员执业行为准则》,证监局对其采取出具警示函的行政监管措施。中国证券业协会依据《自律监察案件办理规则》和《自律管理措施和纪律处分实施办法》有关规定,对A采取了纪律处分措施。而投资者B因为盲目相信从业人员A的承诺,亦遭受了财产损失。

根据法院调查确认,黄先生开户时与营业部签订了《证券经纪业务协议书》及《风险揭示书》,其中明确提示,“投资者应当妥善保存交易密码,投资者密码失密可能造成损失,由于密码保管不当造成的损失客户需自行负担”;“营业部员工无权从事受托理财业务,客户不应与营业部员工签署任何形式的该类协议,否则由客户承担相应的法律和经济风险”;“客户应当在交易委托指令下达后三日内查询交易结果,如有异常应立即提出质询”。

风险提示:

而营业部在黄先生前去办理业务时,也多次当面对其进行了提醒。黄先生将密码告知小夏,私下委托小夏操作账户,并长期忽视查询交易结果的高风险行为,违反了与营业部的协议约定。

投资者要明确区分证券公司资产管理业务与从业人员违规代客理财行为。证券公司可以依照《证券法》和《证券公司监督管理条例》的规定,从事接受客户委托、使用客户资产进行投资的证券资产管理业务,投资所产生的收益由客户享有,损失由客户承担,证券公司可以按照约定收取管理费用。证券公司从事证券资产管理业务,应当与客户签订证券资产管理合同,约定投资范围、投资比例、管理期限及管理费用等事项。证券资产管理属于公司行为,以证券公司为主体与投资者书面签署相关资产管理合同。从业人员代客理财属于从业人员个人行为,一般是从业人员与投资者私下签署相关合同或口头约定相关内容。目前证券公司严禁从业人员从事违规代客理财活动,采取了一系列严密防范措施,并在对投资者进行电话回访过程中进行了充分的风险揭示。在这样的情况下,如果投资者仍然私下委托从业人员为其理财,则一般认定为从业人员的个人行为,投资者一旦因违规代客理财产生亏损,只能向从业人员主张权利。

证据表明,该营业部《员工守则》、《尽职承诺书》等规定均明令禁止员工进行委托理财,小夏替黄先生买卖股票,属于营业部不知情的情况下,黄先生与小夏的私下交易,并非营业部指令小夏所为或小夏岗位职责范围内的职务行为。直至黄先生获知小夏擅自利用其账户实施大量交易之后,他们仍继续向营业部隐瞒交易内情。

案例二:投资顾问掌“全权”,账户财产有危险

法院认定,小夏利用密码下达委托指令是造成黄先生税费及价差损失的直接原因,而小夏之所以掌握密码,是由于黄先生主动提供,而非利用职务便利,采取不当手段盗取。任何掌握黄先生密码的人员都可能实施与小夏相同的行为,小夏并不因其具有营业部职员的身份而拥有更多便利。

原告黄某在被告某证券营业部开户后,将账户及密码告知母亲王某。被告翁某某为该证券营业部的投资顾问,王某与其认识后,将原告账户及交易密码告知翁某某并委托其进行两只股票的证券交易,金额约为4万元。翁某某在代理操作账户期间频繁操作原告账户,日均交易13次左右,甚至有多日交易笔数达50次以上。法院查明原告账户内损失多为缴纳巨额佣金。原告起诉至法院要求二被告承担上述账户的全部损失。最终法院判决翁某赔偿原告黄某财产损失,营业部应当对翁某某赔偿义务在50%范围内承担补充赔偿责任。

综合有关因素,法院认为,黄先生在从事证券交易的过程中,违反与营业部的合同约定委托小夏进行股票交易,且没有及时查询交易结果,是造成其损失发生及扩大的根本原因。营业部在履行合同过程中无违约行为,对于相关损失的发生也没有责任,因发生违反合同约定行为而造成的损失,应由黄先生自行承担。

法院最终驳回了黄先生要求营业部赔偿损失并承担律师代理费的诉讼请求。

投资者更需“守土有责”

黄先生遭受了损失,为什么反倒要自负其责呢?法律专家表示,法院依据相关证据做出的判决,向社会和广大投资者传递出一个明确的、但却长期被社会公众忽略的重要信息,即无论是证券公司、从业者还是投资者,均需“守土有责”。

“黄先生与营业部之间的纠纷并非个别现象,在这类案件中,投资者往往缺乏合规意识,盲目信任他人,一旦造成投资损失,又转而向无过错的第三方提出赔偿诉求。”法律专家说,如果本案判决营业部承担最后责任,就有可能向公众传达出错误的信息,即司法机关对于投资者违反合同约定,随意向他人透露密码、随意委托从业者全权进行股票买卖、忽视交易结果的查询等高风险行为是持支持态度的。

“这不但会引发一定道德风险,还可能造成一部分人采取逆向选择行为,忽视交易风险,随意进行委托交易,盈利即享受收益,亏损则向证券公司索赔,这显然不利于证券市场整体安全,也不符合社会整体利益。”该专家表示。

部分从业者也指出,黄先生诉讼一案中,投资者对证券公司员工管理的严格性和有效性提出质疑,也足以引起证券经营机构充分反思。“作为受托人有责任针对营销、客服人员的执业特点,持续优化相关管理制度、内控机制和技术系统,采取多种有效措施防范道德风险和违法行为,充分保护投资者合法权益,为投资者提供更加优质的服务。”

据了解,目前我国相关法律法规明确规定,禁止证券公司在从事经纪业务时,接受客户全权委托,禁止证券公司员工私下接受客户委托办理股票交易事项。《证券经纪人管理暂行规定》从2009年4月13日起实施,该规定也对证券营销人员的禁止性行为及证券公司管理能力提出了明确要求。

而每个投资者在签订开户协议时,又都会接受关于保护密码安全、拒绝全权委托等违规行为的风险提示,并签字确认。这些要求无论对普通投资者还是证券行业从业人员来说似乎都应当属于基本常识。

“道理看似简单,但无论是投资者的交易风险,还是从业者的职业道德风险,都无法只依靠规章制度得以防范,证券市场的交易安全,还需要各个参与方都切实做到‘守土有责’,才能使制度得以执行、防范风险的目标得以实现。”业内专家表示。

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